Ponad dziesięć lat temu, podczas posiedzenia parlamentarnej Komisji Nadzwyczajnej „Przedsiębiorczość – Rozwój – Praca”, prezes zarządu Naczelnej Rady Zrzeszenia Handlu i Usług, Mirosław Grabowski, stwierdził: „Takich technik, jakie stosują przedsiębiorcy dysponujący wielkimi powierzchniami handlowymi, nie znaliśmy i nie stosowaliśmy. Tam kosztuje każde wejście na półkę sklepową. Za promocję towaru płaci producent. Także on zabiera towar, który nie schodzi z półki. Producentowi także płaci się za towar w najlepszym przypadku po trzech miesiącach, co oznacza, że to on kredytuje przedsiębiorcę. Dlatego musimy być chronieni przez państwo.” W tych kilku zdaniach udało mu się podsumować sytuację polskich dostawców, która nieznacznie zmieniła się pomimo upływu dekady.
W trakcie obrad tejże Komisji, na skutek wniosku posła Marka Górskiego, wprowadzono do rządowego projektu nowelizacji ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprawkę dotyczącą pobierania dodatkowych opłat.
Od 10 października 2002 r., zgodnie z art. 15 ust. 1 pkt. 4 tej ustawy, czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku poprzez pobieranie innych niż marża handlowa opłat za przyjęcie towaru do sprzedaży. W tym samym czasie uchwalono również przepis dotyczący wprowadzenia do obrotu przez sieci dyskontowe towarów z markami własnymi w ilości przekraczającej 20 proc. wartości obrotów.
Wspomniane przepisy przez kilka lat obowiązywania były w zasadzie martwymi, a ten dotyczący dyskontów, jako zupełnie nienadający się do zastosowania wobec braku jakiejkolwiek definicji „dyskontu”, nadal przepisem martwym pozostaje.
W przypadku przepisu dotyczącego opłat półkowych sytuacja zmieniła się po kluczowym i precedensowym wyroku Sądu Najwyższego z dnia 26 stycznia 2006 r. Sądom uświadomiono, że fakt, iż dostawca podpisywał umowy i wnosił wynikające z nich opłaty, nie wyklucza bezprawności pobierania tychże opłat, ani nie jest przeszkodą dla ich odzyskania. Dostawcy zrozumieli zaś, że mogą odzyskać nielegalnie pobrane pieniądze. Praktyka sądowa wykazała, że skromny, krótki przepis nadaje się do wykorzystania przez dostawców.
Pamiętajmy, że w tamtym okresie praktycznie wszyscy odbiorcy towarów, w tym przede wszystkim sieci handlowe i hurtownie, zarówno zagraniczne jak i polskie, pobierały opłaty półkowe. Sytuacja ta nie zmieniła się do dziś, pomimo ewolucji zjawiska.
Regułą nadal jest, że w przypadku handlu każdego rodzaju towarem, praktycznie wszyscy – mali i duzi, z polskim lub zagranicznym kapitałem – płacą za to, że ich towar jest zamawiany i obecny na półkach odbiorcy. Każdy produkt może bowiem zostać zastąpiony produktem o podobnych właściwościach i w podobnej cenie, jeżeli dostawca nie zgadza się na warunki stawiane przez odbiorcę.
Choć pobieranie opłat półkowych dotyczy wszystkich rodzajów towarów, od elektroniki domowej, przez materiały budowlane, części samochodowe aż do gier komputerowych, są one szczególnie dotkliwym zjawiskiem w branży FMCG – o czym można się przekonać nie tylko z rozmów z przedstawicielami branży, ale też z lektury wyroków sądowych dotyczących producentów i znanych sieci handlowych i hurtowni.
Wyroki sądowe dotyczące opłat półkowych ewoluowały przez lata, nierzadko różnie w poszczególnych okręgach sądowych w Polsce. Linia orzecznictwa jest już jednak na tyle jednolita (i to na niekorzyść dla odbiorców), że Sąd Najwyższy praktycznie nie zajmuje się opłatami półkowymi. Ostatni wyrok Sądu Najwyższego dotyczący wprost opłat półkowych pochodzi z 25 października 2012 r. i był uchyleniem niekorzystnego dla dostawcy wyroku warszawskiego sądu apelacyjnego. O tym wyroku sądu apelacyjnego rozpisywano się, twierdząc, że „legalizuje opłaty półkowe”. Nie legalizował i nie mógł legalizować, a dostawcy przegrywają z odbiorcami sprawy dotyczące opłat półkowych z reguły z powodów formalnych i dowodowych, a rzadko z powodu odmiennej wykładni prawa.
Wykładnia jest już jasna
Jeżeli zapłata w jakiejkolwiek formie jest warunkiem nabycia towarów przez odbiorcę, mamy do czynienia z zakazaną opłatą półkową. Nie zastanawiamy się nad zyskownością, atrakcyjnością i ekwiwalentnością „świadczenia” odbiorcy.
- Opłaty przyjmują różne nazwy, poniższa lista jest skrócona, inwencja ich twórców nie zna granic:
- bonus od obrotów/premia od obrotu/premia roczna/bonus specjalny;
- budżet promocyjny/budżet marketingowy/budżet reklamowy;
- ekspozycja towaru;
- gazetka reklamowa/gazetka promocyjna;
- karta urodzinowa/urodziny;
- konsultacje/konsultacje handlowe;
- nowe hipermarkety/nowe supermarkety/festyn otwarcia;
- opłata marketingowa/opłata za obecność towarów/opłaty za wejście;
- opieka asortymentowa/opieka nad półką;
- rabat potransakcyjny;
- usługi marketingowe/usługi logistyczne/usługi CRM/usługi promocyjne;
- wprowadzenie nowego asortymentu
Napisałem o zapłacie w jakiejkolwiek formie, gdyż może być ona pobierana np. jako przelew, ale również jako potrącenie przez odbiorcę z płatności lub rabat na fakturze dostawcy.
Najbardziej jaskrawą i najtrudniejszą do obrony w sądzie formą opłaty półkowej jest premia pieniężna/bonus obrotowy. Jest to kwota, płatna z dołu, za jakiś okres, w formie procentu od obrotu dostawcy z odbiorcą. Najczęściej procent wzrasta w zależności od progu obrotów. Jeden z sądów apelacyjnych skwitował to zjawisko jako sytuację, w której im większy obrót i handel, tym gorzej dla dostawcy. W związku z tym, że te premie i bonusy nie wytrzymują konfrontacji w sądzie, bardzo duża część odbiorców zmieniła ich nazwę na „wynagrodzenie za doradztwo” lub „informacje”. Dostawcy już nie płacą np. 12-proc. premii od obrotu, ale 12 proc. od obrotu za wygenerowany elektroniczny miesięczny raport o tym, ile ich produktów się sprzedało… Ironią jest, że odbiorcy równocześnie domagają się od dostawcy comiesięcznych raportów o obrotach… w celu wyliczenia wynagrodzenia.
Kolejna bezzasadna opłata półkowa jest najczęściej nazwaną opłatą logistyczną. Dostawca dostarcza na swój koszt towar do centrali logistycznej odbiorcy. Następnie płaci za to, że towar, stanowiący już własność odbiorcy, jest wożony do sklepów – odbiorca rozwozi swój towar na koszt dostawcy. Nie nalicza opłat na podstawie rzeczywistych kosztów, tak jak to czyni każda firma logistyczna, ale jako procent od obrotu dostawcy… Opłaty logistyczne ewoluują w związku z przegranymi przed odbiorców sprawami sądowymi: pojawia się usługa odbioru od dostawcy. Pamiętajmy jednak, że jeżeli skorzystanie z usługi logistycznej jest warunkiem współpracy, to jest to nadal zakazana opłata półkowa.
Odbiorcy są w dużej mierze uzależnieni od pobierania opłat procentowych, o czym można się przekonać z budżetów marketingowych i promocyjnych. Te budżety są uzasadnianie czynnościami będącymi częścią zwykłej działalności sklepów, tj. eksponowaniem towarów i zachęcaniem klientów do ich nabywania albo działaniami służącymi interesom odbiorcy. Ogromna część dostawców płaciła i płaci za to, że odbiorcy wydają gazetki i katalogi, które zwiększają obrót... odbiorcy. Dostawca zawsze musi sprzedać partię towaru do gazetki w promocyjnej cenie, a odbiorca zarabia zarówno na obrocie generowanym przez klientów skuszonych okazją, jak i na kosztach marketingu i promocji niemających niczego wspólnego z kosztami rzeczywistymi. W sporach sądowych świadkowie odbiorców, czyli kupcy i marketingowcy, nie potrafią w żaden sposób wykazać dlaczego naliczono koszt gazetki jako procent od obrotu lub też w jaki sposób kalkulowano kwotę wymaganą od dostawcy. Agencja reklamowa, która by tak postąpiła wobec klienta, bardzo szybko straciłaby go.
Skoro mowa o argumentacji świadków powoływanych przez odbiorców, warto dodać, że często próbują oni wykazać, iż ich działania marketingowe i promocyjne rzeczywiście przyniosły korzyści dostawcom. Najczęściej jednak nie potrafią nawet udowodnić, że w kolejnym okresie wzrosły zamówienia, a często udaje im się „wykazać”, że… zamówienia spadły, bo odbiorca kupił wcześniej zapas towaru w cenie promocyjnej, zamiast cennikowej.
„Obchodzenie” prawa
Przegrane sprawy sądowe powodują, że odbiorcy próbują ochronić swoje interesy ekonomiczne i prawne.
Nieliczni deklarują, że rezygnują z pobierania jakichkolwiek opłat i przechodzą na relacje net net. W praktyce niektórzy nadal stosują procentowe opłaty logistyczne.
Największa część odbiorców wymyśla różne konstrukcje prawne mające utrudnić lub uniemożliwić dochodzenie roszczeń. Tworzy się coraz bardziej skomplikowane pseudo-świadczenia mające uzasadnić pobieranie opłat, np. bezwartościowe automatyczne raporty o sprzedaży lub doradztwo handlowe, które nigdy nie miały miejsca. Podpisuje się załączniki ze skomplikowanymi trybami mediacji i sądownictwa polubownego. Tworzy się nawet porozumienia przewidujące zrzeczenia się roszczeń dostawców jako warunku dalszego handlu – pewna sieć bardzo gwałtownie wycofała się ze stosowania takiego porozumienia po tym, jak dostawcy wykorzystali tekst jako dowód na stosowanie opłat półkowych.
Coraz mniej odbiorców (głównie z polskim kapitałem) udaje, że problem ich nie dotyczy, bo „nie stosują opłat”, albo dlatego, że wygrali kilka spraw w swoim okręgu sądowym. W biegiem czasu jednak orzecznictwo nawet mniejszych okręgów sądowych ujednolica się z orzecznictwem sądów warszawskich, poznańskich, krakowskich i wrocławskich. Wspominam o nich, gdyż największa liczba spraw toczy się właśnie w tych okręgach i tam z reguły wygrywają dostawcy. Niestety w tych okręgach też najdłużej się czeka na rozpatrzenie sprawy.
Oprócz zagrożenia sprawami cywilnymi, opłaty półkowe naruszają prawo podatkowe. Nielegalna opłata nie może być rozliczona jako koszt lub przy podatku VAT. Problem podatkowy jest szczególnie dotkliwy dla dostawcy wobec zagrożenia oskarżeniem o zaniżanie podstawy opodatkowania.
Dlaczego opłaty półkowe istnieją?
W obliczu przegranych sieci i problemów podatkowych powstaje pytanie, dlaczego zamiast w ogóle zrezygnować z opłat i przejść na proste relacje net net, odbiorcy nadal próbują je stosować?
Odpowiedź jest skomplikowana. Część odbiorców nie może zmienić modelu ekonomicznego, gdyż po prostu został on im narzucony przez zagraniczną centralę.
Część odbiorców nie może go zmienić, bo kryzys na rynku i tak zniszczył ich model ekonomiczny. Część dostawców bardzo gwałtownie odczuwa skutki zmian i przejęć na rynku polskim – gwałtownie wzrastają opłaty przy jednocześnie malejących obrotach. Problem dotyczy konkretnych sieci handlowych likwidujących działalność lub zmieniających profil, które w ostatnim czasie są masowo pozywane przez dostawców.
Część odbiorców nie może zmienić modelu ekonomicznego, gdyż zostanie zniszczony istotny element ich sposobu funkcjonowania. Problem dotyczy sieci handlowych opartych na funkcjonowaniu centrali pośredniczącej w relacjach ze sklepami bardziej lub mniej niezależnymi. Centrala po prostu nie może ujawnić, ile zarabia na pośredniczeniu – do czego przyznają się wprost świadkowie na rozprawach. Problem ten dotyczy w szczególności niektórych bardzo dużych sieci handlowych z siedzibami w Warszawie i w Poznaniu.
Weźmy prosty przykład:
Cena produktu w cenniku 1,0 zł – centrala dodaje 0,05 zł sprzedając sklepowi, pobiera jednak 0,20 zł jako opłaty półkowe, zysk centrali = 0,25 zł. Sklep jest zadowolony, bo widzi tylko 0,05 zł marży. Dostawca faktycznie dostaje 0,80 zł.
Przy zastosowaniu mechanizmu net net:
Cena produktu w cenniku 0,80 zł – centrala dodaje 0,25 zł sprzedając sklepowi, zysk centrali = 0,25 zł ale sklep jest niezadowolony, bo widzi 0,25 zł marży. Dostawca faktycznie dostaje 0,80 zł.
Lawinowy wzrost znaczenia sklepów franczyzowych w handlu spowoduje, moim zdaniem, że opłaty półkowe nigdy nie znikną, gdyż są istotnym źródłem dochodów centrali.
Patrząc w przyszłość, należy wskazać, że Polska jest bodajże jedynym krajem w Europie, w którym wprost zakazane jest pobieranie opłat półkowych. Obrońcy opłat, których wypowiedzi stają się coraz liczniejsze, wprost proporcjonalnie do liczby spraw sądowych wygranych przez dostawców, powołują się na brak zakazu pobierania opłat w prawie europejskim.
Zapominają jednak o tym, że nie ma europejskiego prawa dotyczącego różnych postaci nieuczciwej konkurencji pomiędzy przedsiębiorcami. Europejskie prawo konkurencji nie jest prawem zwalczania nieuczciwej konkurencji, pomimo podobnej tematyki i zakresu. Na razie reguluje zjawiska monopolistyczne i krzywdzące ogółu konsumentów. Podkreślam „na razie”, bo w ostatniej Zielonej Księdze Komisji Europejskiej, w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych w łańcuchu dostaw produktów spożywczych i niespożywczych między przedsiębiorstwami, mówi się o potrzebie ujednolicenia europejskiego prawa dotyczącego nieuczciwej konkurencji. Można w raporcie przeczytać m.in. o problemie opłat półkowych, np. we Francji.
DOSTAWCO, PRZED ZAWIERANIEM NOWYCH ROCZNYCH UMÓW HANDLOWYCH PAMIĘTAJ:
1. Badaj możliwości rezygnacji z opłat i przejścia na relacje net net. Rzadko który kupiec zaproponuje sam tego rodzaju umowę. Wątpliwości podatkowe są odpowiednim uzasadnieniem dla zapytania.
2. Kwestionuj i rezygnuj z aneksów o mediacjach lub z zapisów na sąd polubowny.
3. Nie podpisuj umów, porozumień i oświadczeń, w których zrzekasz się roszczeń z tytułu deliktów, czyli opłat półkowych wstecz.
4. Utrwalaj najwięcej jak się da rozmów na piśmie.
Wobec zwiększających się obciążeń i malejących zamówień coraz więcej dostawców decyduje się na procesy z odbiorcami, szczególnie dotyczy to sieci handlowych znikających z rynku z różnych powodów. Jeżeli decydujemy się na spór sądowy to będziemy mogli odzyskać pieniądze za 3 lata wstecz. Najczęściej będzie to data dokonania przelewu, przy którym odbiorca potrącił swoje nielegalne należności z zapłaty za towar. Należy od razu sprawdzić, kiedy i jak pobrano opłaty. Przy spotkaniu z prawnikiem często okazuje się, że jakaś znaczna kwota przedawnia się już za kilka dni. Na szczęście pozwu nie trzeba od razu składać, wystarczy złożyć krótkie wezwanie do próby ugodowej do sądu, aby przerwać przedawnienie.
Samo postępowanie o zwrot opłat półkowych może zająć od pół roku do półtora roku lub nawet dwóch lat w pierwszej instancji. W Warszawie, w Poznaniu i w Krakowie czeka się średnio około 10 miesięcy na pierwszą rozprawę od daty złożenia pozwu. Od tego czasu rozprawy odbywają się średnio co trzy miesiące. W mniejszych okręgach czas ten może być znacznie krótszy.
Radca prawny Dustin Du Cane,
specjalista od rynku i problematyki FMCG oraz sporów gospodarczych, własności intelektualnej i reklamy dustinducane.com oraz blog oplatypolkowe.pro
Prawie 1 mln zł niedozwolonych premii i opłat logistycznych będzie musiał zwrócić Auchan łódzkiej firmie odzieżowej Redan – informuje PAP. Premie były skonstruowane jako rodzaj rabatów posprzedażowych, udzielanych przez Redan w sytuacji, gdy została przekroczona określona w umowie wielkość sprzedaży tekstyliów oferowanych przez nią sieci Auchan. Spółka Redan dostarczała zamawiany towar do centralnego magazynu Auchan, skąd tekstylia były rozwożone do poszczególnych hipermarketów, za co sieć pobierała opłaty logistyczne. Redan wytoczył Auchan proces, powołując się na art. 15 ust. 1 pkt 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, który zakazuje obciążania dostawców jakimikolwiek opłatami za samo tylko przyjęcie towaru do sprzedaży. Auchan przegrał proces we wszystkich instancjach – w listopadzie br. skargę kasacyjną sieci oddalił Sąd Najwyższy. (ssz)
