Adw. Małgorzata Motyl, Penteris: Kiedy przedsiębiorca powinien być traktowany jak konsument?

W jaki sposób doszło do opublikowania alertu, który okazał się fałszywym sygnałem?

Zanim opublikowano alert, który bardzo nas zaskoczył, sprawa przebiegała powoli i pod pełną kontrolą. W czerwcu br. estoński odpowiednik Sanepidu (Terviseamet) przeprowadził kontrolę w jednym ze sklepów naszego klienta. W jej trakcie zbadano różne produkty, w tym nasz krem przeciwsłoneczny SPF 25.

Badania wykonane przez organ wykazały obecność bakterii Escherichia coli, co — w przypadku wprowadzania produktu na rynek — jest niedopuszczalne. Organ nadzoru, za pośrednictwem klienta, poprosił nas o przedstawienie badań mikrobiologicznych wskazanej partii — wyprodukowanej w 2023 r. Na tym etapie produkt nie był jeszcze wpisany do bazy Safety Gate, a postępowanie wyjaśniające trwało.

Jakie kroki podjęło Laboratorium Ava, żeby wybronić swój produkt?

Wszystkie produkty badamy we własnym laboratorium mikrobiologicznym. Mogliśmy szybko potwierdzić w dokumentacji, że wskazana partia nie wykazywała żadnych odstępstw od norm, a tym bardziej skażenia mikrobiologicznego. Dodatkowo przebadaliśmy archiwalną próbkę z tej samej partii, która również miała wyniki zgodne z wymaganiami.

Zaskoczyło nas, że badanie tej samej partii w Estonii wykazało odmienne wyniki. Tamtejszy organ zapytał, czy posiadamy akredytację na wykonywanie badań mikrobiologicznych. Obecnie jej nie mamy, dlatego zleciliśmy analizę kolejnej próbki do renomowanego, akredytowanego laboratorium. Niestety, w czasie oczekiwania na te wyniki, z początkiem lipca — krem przeciwsłoneczny SPF 25 został wpisany do bazy Safety Gate. Kierując się zasadą ostrożności oraz dobrem naszych klientów, podjęliśmy wówczas oczywistą decyzję o wycofaniu z rynku pozostałych produktów. Wkrótce po wpisie, w naszym zakładzie odbyła się kontrola Państwowej Inspekcji Sanitarnej, która potwierdziła brak jakichkolwiek nieprawidłowości w procesie produkcji kosmetyków.

Chciałbym podkreślić, że Laboratorium Kosmetyczne Ava nie zostało na żadnym etapie poinformowane ani o możliwości takiego wpisu, ani o samym jego dokonaniu, o skutkach i konsekwencjach nie wspominając. O fakcie dowiedzieliśmy się od jednego z klientów w Polsce, który przekazał nam alert po zablokowaniu sprzedaży na platformie aukcyjnej. Gdyby nie ten telefon, prawdopodobnie dowiedzielibyśmy się o sprawie dopiero z Państwa portalu, co obrazuje absurd działania tego systemu z punktu widzenia producenta.

To brzmi jak szczególnie ciężki do zgryzienia orzech.

Sytuacja była wyjątkowo trudna — dysponowaliśmy badaniami (w tym akredytowanymi) potwierdzającymi pełną zgodność z wymaganiami bezpieczeństwa, a jednocześnie produkt znalazł się na europejskiej „czarnej liście” produktów niebezpiecznych. Choć zgłoszenie dotyczyło tylko jednej partii, w wielu miejscach zablokowano natychmiastowo kod EAN, co skutkowało masowym usuwaniem produktu z kolejnych platform sprzedażowych online i rynku.

Finalnie, poprosiliśmy estoński organ o przesłanie badanej (feralnej) próbki do Polski, licząc, że kolejne testy pozwolą wykluczyć skażenie i zmienią bieg sprawy. W odpowiedzi organ poprosił klienta o dostarczenie kolejnych produktów ze wskazanej partii i przeprowadził ponowne badania mikrobiologiczne, które wykazały całkowitą czystość oraz dochowanie standardów bezpieczeństwa. 17 lipca br. otrzymaliśmy pismo o zakończeniu postępowania i rozpoczęciu procedury usuwania produktu z bazy Safety Gate, co nastąpiło kilka tygodni później.

Sugeruje Pan, że jest taka szansa, że było to pierwsze skuteczne wycofanie alertu dt. produktu z Polski — gdyby tak było, to czy i co Laboratorium Ava planuje dalej jako marka, która nagle uzyskała pozycję lidera w tym zakresie? Czy będziecie pomagali innym brandom w tej kwestii?

Nie mam pewności, czy był to pierwszy przypadek skutecznego wycofania alertu dotyczącego produktu z Polski, jednak z naszego punktu widzenia stanowi on precedens i dowód na to, że warto walczyć do końca. Jednocześnie sytuacja jasno pokazuje, że w praktyce nie istnieje oficjalna procedura odwoławcza — szczególnie w sprawach transgranicznych. Na wpisy w portalu Safety Gate nie ma wpływu Państwowa Inspekcja Sanitarna, a jedynym organem w Polsce, od którego można uzyskać informacje o systemie jest Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów. Gdyby organ estoński nie zdecydował się na wycofanie alertu, prawdopodobnie czekałaby nas długa i wymagająca walka o sprostowanie opublikowanych informacji, mimo posiadania prawidłowych wyników badań.

Nie uważamy się za ekspertów w tej dziedzinie — był to nasz pierwszy wpis w systemie Safety Gate. Teraz ponownie mamy „czyste konto”, ale oczywiście służymy pomocą. Pragniemy podziękować Polskiemu Związkowi Przemysłu Kosmetycznego, który pomógł nam uporządkować proces decyzyjny i utwierdzał nas w przekonaniu, że warto reagować w obronie reputacji firmy i naszych produktów.

W reklamach kosmetyków często wykorzystywany jest wizerunek atrakcyjnych kobiet. Przykładem może być reklama perfum Armani Code – w eleganckiej, nocnej scenerii dziewczyna w czarnej, satynowej sukni zatrzymuje się przed drzwiami apartamentu i rzuca mężczyźnie zmysłowe spojrzenie. Bez słów uchyla lekko drzwi, opierając dłoń na klamce, subtelnie sugerując kontynuację wieczoru w bardziej intymnej atmosferze. W reklamie perfum Tom Ford Black Orchid naga kobieta leży wśród czarnych orchidei, trzymając flakon w sposób jednoznacznie sugerujący erotyczny kontekst.

Granica między artystycznym wyrazem a przekazem, który może naruszać normy etyczne lub prawne, bywa bardzo cienka. Gdy zostanie przekroczona, nierzadko prowadzi to do burzliwych reakcji w mediach społecznościowych. Pojawia się więc pytanie: gdzie kończy się estetyczna prowokacja, a zaczyna kontrowersja, dyskryminacja lub inne naruszenie ustalonych norm, która wymaga już interwencji prawnej?

Kampania marketingowa American Eagle „Sydney Sweeney has great genes jeans”

Przykład wspomnianej kampanii American Eagle stanowi doskonały punkt wyjścia do dyskusji o prawnych granicach reklamy w kontekście uprzedzeń rasowych i seksualizacji wizerunku. Zwłaszcza, że w branży kosmetycznej ten sam zwrot „GENES” też jest często wykorzystywany, np. na rynku są dostępne kosmetyki pielęgnacyjne „Sunday Riley Good Genes”.

W dniu 23 lipca br. ruszyła głośna kampania marketingowa American Eagle, pt. „Sydney Sweeney has great genes jeans”, w której uwielbiana zwłaszcza przez pokolenie Z aktorka Sydney Sweeney promuje dżinsy. Slogan wywołał negatywne reakcje w mediach społecznościowych, a spółkę oskarżono o eugenikę i rasowe uprzedzenia.

W jednym ze spotów z kampanii, niczym w starych amerykańskich reklamach jeansów z lat 80., Sydney Sweeney pochyla się nad silnikiem swojego Forda Mustanga, zatrzaskuje maskę i wyciera ręce o tył swoich dżinsów, co zostaje pokazane w zbliżeniu, po czym aktorka wsiada do auta i odjeżdża. W innej reklamie mówi o swoich „dżinsach”, podczas gdy kamera powoli przesuwa się na jej dekolt, aż aktorka z uśmiechem mówi: „Hej, oczy tutaj!”. 

Najbardziej krytykowany spot pokazuje ją leżącą na kanapie, zakładającą spodnie i opowiadającą o genetyce, kończąc słowami: „Moje geny są niebieskie”, po czym narrator dodaje: „Sydney Sweeney ma świetne dżinsy”. W osobnym filmie z kampanii aktorka podchodzi do billboardu z napisem „Sydney Sweeney has great genes” i zamienia słowo „genes” na „jeans”.

Krytyka pojawiła się w związku z połączeniem wizerunku blond, niebieskookiej aktorki oraz odniesień do genów (kojarzonych w USA ze wspomnianą eugeniką, tj. ideą selektywnego rozmnażania). Do zdjęć dodano hasło „Sydney Sweeney has great genes jeans”, które opiera się na grze słów – angielskie „genes” (geny) brzmi tak samo jak „jeans” (dżinsy). Choć z pozoru niewinne, hasło to zostało negatywnie odebrane w mediach społecznościowych jako nawiązujące do wyglądu i pochodzenia etnicznego. Mimo to, do chwili obecnej, American Eagle nie wycofało się z kampanii.

Czy na gruncie polskich przepisów podobna KAMPANIA byłaby LEGALNA?

Pozew dotyczący popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji

Zgodnie z art. 16 ust.1 Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji „Czynem nieuczciwej konkurencji w zakresie reklamy jest w szczególności reklama sprzeczna z przepisami prawa, dobrymi obyczajami lub uchybiająca godności człowieka.” Przez dobre obyczaje należy rozumieć obecne, ogólnie przyjęte zasady moralności w Polsce, które mogą się z czasem zmieniać.

Przepis ten stosuje się pomiędzy przedsiębiorcami, np. producent perfum może pozwać do sądu konkurenta za reklamę perfum, która jego zdaniem narusza dobre obyczaje i godzi w reputację całej branży, dając nieuczciwą przewagę rynkową.

Zawiadomienie Prezesa UOKiK o możliwości naruszenia zbiorowych interesów konsumentów

Natomiast według art. 4 ust. 1 Ustawy o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym „Praktyka rynkowa stosowana przez przedsiębiorców wobec konsumentów jest nieuczciwa, jeżeli jest sprzeczna z dobrymi obyczajami i w istotny sposób zniekształca lub może zniekształcić zachowanie rynkowe przeciętnego konsumenta przed zawarciem umowy dotyczącej produktu, w trakcie jej zawierania lub po jej zawarciu.”

Każdy konsument może zgłosić do Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów podejrzenie stosowania tzw. praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów, za które uważa się m.in. nieuczciwe praktyki rynkowe, np. reklamę wprowadzającą w błąd lub wykorzystującą wizerunek w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami.

Wniesienie skargi do Rady Reklamy

Ponadto, zgodnie z art. 4 Kodeksu Etyki Reklamy: „Reklamy nie mogą zawierać treści dyskryminujących, w szczególności ze względu na rasę, przekonania religijne, płeć lub narodowość.”

Skargę na reklamę można złożyć online, korzystając z formularza dostępnego na stronie Rady Reklamy. Skargi mogą składać zarówno konsumenci, jak i przedsiębiorcy. W skardze należy opisać, co konkretnie budzi zastrzeżenia.

Choć uchwały i opinie Rady, wydane w ramach tzw. samoregulacji branżowej, nie mają mocy prawnej, mogą odgrywać istotną rolę – na przykład jako dowód w sprawach sądowych dotyczących popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji. Często uchwała Rady stwierdzająca działanie o charakterze dyskryminującym skłania reklamodawcę do dobrowolnego wycofania kontrowersyjnej reklamy.

Moim zdaniem kampania amerykańskiej spółki, choć budzi emocje i opiera się głównie na atrakcyjnym wizerunku aktorki-modelki oraz podkreślaniu jej „dobrych genów”, czyli urody, nie narusza prawa. Przynajmniej obowiązującego na terenie Polski. Samo uznanie kampanii za niesmaczną przez wielu odbiorców nie wystarcza, by jej zakazać.

Normy społeczne nieustannie się zmieniają i różnią w zależności od regionu i czasu emisji, a to, co kiedyś było akceptowane, dziś może zostać uznane za kontrowersyjne. Dobrym przykładem jest klasyczna reklama jeansów Levi’s 501 z lat 80., w której przystojny mężczyzna, ubrany jedynie w bieliznę, schodził po schodach w stronę równie atrakcyjnej kobiety, sięgał po jeansy schłodzone w lodówce, a następnie odjeżdżał na motocyklu, zostawiając ją w osłupieniu.

Uważam, że reklamy vintage, na których zapewne wzorowana była analizowana kampania, operowały humorem oraz niedopowiedzeniem, co czyniło je ciekawymi. Gdyby jednak wyemitować takie spoty w obecnych czasach, mogłoby się też okazać, że są mocno krytykowane za seksualizację mężczyzny czy kobiety lub dyskryminację ze względu na wygląd.

Wnioski i rekomendacje

Reklamy oparte na grach słownych, choć skuteczne marketingowo, wymagają szczególnej ostrożności ze względu na możliwość wieloznacznych lub kontrowersyjnych skojarzeń.

CALL TO ACTION

W celu ograniczenia ryzyka zarzucenia przedsiębiorcy naruszenia dobrych obyczajów w Polsce:

• Analizuj całościowo kontekst społeczny i kulturowy kampanii reklamowej - nie tylko dosłowne brzmienie hasła, ale i jego możliwe, potencjalne interpretacje.
• Włącz prawnika już na etapie kreacji idei kampanii - nie tylko jako recenzenta, ale partnera strategicznego.
• Rozważ opracowanie wewnętrznego kodeksu etycznego reklamy przedsiębiorstwa – spójny z przewodnimi wartościami marki i przepisami obowiązującymi na różnych rynkach.

Takie działania pomagają nie tylko chronić przedsiębiorcę przed odpowiedzialnością prawną, ale również budować jego relację z klientami i kojarzyć się z powszechnie akceptowanymi pozytywnymi wartościami typu jakość, lokalna produkcja, walka z dyskryminacją czy dbałość o środowisko.

Natalia Basałaj, radca prawny, Kancelaria Hansberry Tomkiel