Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie rozpatrzył skargę spółki Ziko na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z lipca 2020 r. w przedmiocie stwierdzenia naruszenia zakazu reklamy apteki oraz nałożenia kary pieniężnej. Uchylił zaskarżoną decyzję i zasądził od Głównego Inspektora Farmaceutycznego na rzecz skarżącej spółki kwotę 4727 zł tytułem zwrotu kosztów postępowania.
W swoim postepowaniu NSA rozpatrywał czy artykuł o Janie Zającu, założycielu spółki Ziko i członku jej rady nadzorczej, zamieszczony w miesięczniku „Forbes” jest niedozwoloną reklamą aptek. Po drugie, jeśli uznamy, że jest to niedozwolona reklama, to kto powinien odpowiadać na podstawie Prawa farmaceutycznego za jej umieszczenie w magazynie „Forbes”.
Biorąc pod uwagę art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego Sąd uznał, że organy inspekcji farmaceutycznej (WIF w Katowicach i GIF) prawidłowo ustaliły stan faktyczny sprawy w zakresie uznania, że część artykułu (opartego m.in. na wypowiedziach Jana Zająca udzielonych magazynowi „Forbes”) stanowi reklamę aptek należących do sieci Ziko.
– Wobec treści art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego każdy, w tym przede wszystkim strony uprawnione do prowadzenia aptek, powinien zachować bardzo dużą wstrzemięźliwość odnośnie swoich wypowiedzi publicznych dotyczących prowadzonej działalności gospodarczej, które mogą być uznane za reklamę apteki lub jej działalności – ocenił Sąd
Zdaniem Sądu podmioty prowadzące apteki nie mogą udzielać wywiadów, w których wskazują na przewagi konkurencyjne posiadanych przez siebie aptek w stosunku do innych podmiotów, gdyż jest to reklama mająca na celu zachęcenie klientów do kupowania właśnie w tych placówkach.
Dalej jednak sąd przyznał, że duża część artykułu nie stanowi reklamy, bo Jan Zając opowiada w nim o swoim hobby i karierze, skutkach zmian regulacyjnych na rynku aptek. Artykuł zawiera też infografiki dotyczące struktury zarobków aptek czy struktury rynku farmaceutycznego.
Zdaniem Sądu, nie można stosować Prawa farmaceutycznego jako cenzury uniemożliwiającej właścicielom aptek (czyli osobom najlepiej znającym się na realiach tego rynku) wypowiadania się na temat skutków istniejących czy planowanych zmian regulacyjnych.
Reklamą jest natomiast w ocenie Sądu ta część artykułu, która dotyczy przewag aptek Ziko nad innymi aptekami. Jako przykład podany jest następujący fragent: „Choć wiąże się to z wyższymi kosztami, apteki Ziko przechowują więcej leków niż konkurencja, dzięki czemu pacjenci mają większą szansę znaleźć w nich produkt, którego poszukują. Sieć jako pierwsza wprowadziła też standard przygotowywania leków recepturowych od ręki.
A także: „W niektórych aptekach Ziko testuje nawet specjalne urządzenia do podawania leków, dzięki czemu obsługa przebiega sprawniej i farmaceuci mają więcej czasu dla pacjentów. Komunikacji z nimi uczą się na licznych szkoleniach. To w tej branży szczególnie istotne, bo przecież pacjenci nie są łatwymi klientami - przychodzą, gdy zwykle cos im dolega, często są to też osoby starsze. W aptekach Ziko powstały nawet kąciki dla dzieci, aby rodzice mogli spokojnie porozmawiać z farmaceutą. To wszystko prędzej czy później się zwraca, bo wiąże pacjentów z siecią".
Reklamowy przekaz uwypuklają też dwa zdjęcia aptek Ziko oraz opis: „założyciel sieci Ziko oparł swoją strategię na mechanizmie znanym z rynku spożywczego – połączenia dobrych cen, dobrego zaopatrzenia i dobrej obsługi. Krótko mówiąc: frontem do klienta".
Równocześnie Sąd podkreślił, że w decyzji GIF brak jest spostrzeżenia, że nie cała treść artykułu stanowi reklamę apteki, a może mieć to wpływ chociażby na wysokość kary.
Zdaniem Sądu, po szczegółowej lekturze i analizie tego artykułu, porównując powierzchnię całości artykułu, treści reklamowe w nim zawarte stanowią wręcz mniejszość. I choć „można wysnuć tezę, że dodatkowe treści artykułu (niebędące reklamą) stanowią jedynie jej dodatek, którego wyłącznym celem jest zwiększenie jego atrakcyjności dla czytelnika” to inspekcja farmaceutyczna w wydanych decyzjach nie przeanalizowały w ogóle tej kwestii. Tymczasem w ocenie Sądu to ma znaczenie dla sprawy.
Tym samym Sąd uznał, że WIF i GIF naruszyły art. 80 i art. 107 § 3 kpa. Przyznał też, że organy zobowiązane były ustalić, który z podmiotów może być pociągnięty do odpowiedzialności administracyjnej z tytułu naruszenia zakazu reklamy aptek.
– Organy powinny bardzo starannie zbadać sprawę w tym zakresie, ustalając sprawstwo strony, do której skierowana została decyzja o nakazaniu zaprzestania reklamy oraz o nałożeniu kary pieniężnej – czytamy w uzasadnieniu.
Tymczasem ani WIF, ani GIF nie wykazał, by sieć Ziko była zleceniodawcą napisania artykułu czy też np. go zaakceptowała przed drukiem. W dodatku Jan Zając nie był już w momencie druku magazynu członkiem zarządu Ziko, a jedynie członkiem rady nadzorczej spółki. Tymczasem to zarząd (a nie rada nadzorcza) reprezentuje spółkę handlową.
– Być może Jan Zając działał podczas udzielania wywiadu z upoważnienia strony, może strona zatwierdziła potem jego działania, udzielając np. autoryzacji artykułu. W aktach sprawy brak jest jednak takich dowodów, z których wynikałoby bezsprzecznie, że to spółce przypisać można sprawstwo czynu naruszającego dyspozycję art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego. Tym samym materiał dowodowy zgromadzony w sprawie jest niepełny – podał NSA w uzasadnieniu.
Sąd nie podzielił jednak opinii prawników spółki Ziko, że za artykuł w miesięczniku „Forbes” ukarane powinny być osoby związane z magazynem (autor artykułu, wydawca, redaktor), a nie ona.
– Koncepcja karania wyłącznie dystrybutora reklamy, np. właściciela czasopisma, na którego łamach dokonana jest reklama, zwalniałaby w istocie głównego sprawcę czynu zakazanego, w tym np. właściciela apteki zlecającego tę reklamę – czytamy w uzasadnieniu.
Zdaniem Sądu w sprawie doszło jednak także do naruszenia przepisu art. 129b ust. 1 Pf w związku z art. 94a Pf oraz art. 104 § 1 kpa poprzez sztuczne rozdzielenie spraw dotyczących jednego czynu – jednego naruszenia zakazu reklamy aptek lub ich działalności na wiele postępowań administracyjnych, z których każde dotyczy aptek zlokalizowanych w innym województwie.
Zdaniem Sądu GIF, wysyłając do 16 WIF pismo nakazujące podjęcie działań przez 16 organów i instancji w związku z jednym naruszeniem prawa, dokonał wadliwego podziału jednej sprawy administracyjnej na 16 postępowań. Organ naruszył tym samym przepis art. 104 § 1 kpa nakazującego załatwienie jednej sprawy administracyjnej w jednej decyzji, a naruszenie to mogło mieć wpływ na wynik sprawy i wysokość kary.
W efekcie podziału każdy ze wskazanych WIF przyznał karę w wysokości 1 tys. przypadającą na jedną aptekę w swoim województwie. Po zsumowaniu kar GIF uzyskał łączną kwotę 37 tys. za 37 aptek podlegających pod nadzór WIF, w których toczyły się sprawy.
Zdaniem Sądu możliwe jest wszczęcie kilku postępowań administracyjnych, gdy czyny jest więcej niż jeden, np. ulotki reklamowe są dystrybuowane w wielu województwach. A artykuł prasowy, mimo że jego skutki mogły mieć wpływ na działanie wielu aptek, był tylko jeden.
Z przytoczonych wyżej powodów Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, mimo iż przyznał, że sieć Ziko naruszyła przepis o zakazie reklamy aptek, to uchylił decyzję GIF o nałożeniu na nią kary.
Według Sądu, GIF przede wszystkim powinien prawidłowo ustalić stronę postępowania i w sposób niebudzący wątpliwości wykazać, że to ona ponosi odpowiedzialność za naruszenie zakazu reklamy aptek lub ich działalności. Powinien też prowadzić jedno postępowanie w sprawie jednego naruszenia, a nie sztucznie je rozdzielać na wszystkie województwa w kraju. Powinien też winien wydać jedną decyzję administracyjną.
O sprawie wywiadu założyciela sieci Ziko, udzielonego miesięcznikowi Forbes i karze nałożonej na sieć apteczną wiadomoscikosmetyczne.pl pisały w artykule Zakaz reklamy aptek zebrał kolejne żniwo.
